Ограничение конкуренции по 44-ФЗ: признаки, принципы добросовестности, ответственность заказчика

Принцип поддержания свободной конкуренции действует и в отношении контрактной системы. Каждый участник тендера должен честно соперничать с другими претендентами за интересующий его контракт, не ограничивая конкуренцию.

Правовое регулирование

Проблема сужения состязательной среды между претендентами, участвующими в тендерах, пока недостаточно регулируется одним лишь ФЗ N 44. Положения по данному вопросу и принципы соблюдения открытого соперничества между участниками закреплены в ст. 8 ФЗ N 44.

Само же понятие «ограничение конкуренции» указано в ФЗ N 135, но оно не раскрывает значение того же термина по отношению к тендерам. Ограничением конкуренции в ходе закупочной процедуры понимаются такие действия, из-за которых влияние одной или нескольких соперничающих сторон ограничивается. Они могут совершаться как заказчиком и/или участниками тендера.

Признаки ограничения конкуренции

ФЗ N 44 не в полной мере отражает характерные черты действий, направленных на ущемление конкуренции. Однако пояснения содержатся п . 17 ст. 4 ФЗ N 135.

Среди признаков выделяют:

отказ участника закупок от самостоятельного участия, попытка подключить другую сторону к принятию решения;
ограничение, не позволяющее участникам претенденту соблюдать закупочные требования;
установление заказчиком условий, являющихся невыполнимыми;
заключение договорённостей любыми сторонами торгов, которые создают преимущества для конкретного претендента;
незаконное отклонение заявок со стороны заказчика;
нарушение регламента, который был принят для определения победителя;
составление закупочной документации под определённого исполнителя;
согласованные действия 2 и более субъектов, участвующих в торгах;
попытки воздействия на ход и результаты закупок;
включение в один тендер товаров/работ/услуг, никак не связанных друг с другом;
участие в закупках лиц, работающих в интересах заказчика, или любых субъектов, которые имеют с ним конфликт интересов.

Законопослушный заказчик должен хранить коммерческую информацию, соблюдать заранее прописанный ход закупок и регламент отбора победителя, не оказывать воздействие на претендентов и не являться участником сговора.

Принципы обеспечения добросовестной конкуренции

В ч.2 ст. 8 ФЗ N 44 закреплено, что состязательный процесс в закупочной сфере должен поддерживаться путём соблюдения добросовестного и свободного ценового и не ценового соперничества между претендентами. Заказчику же запрещается необоснованно ограничивать число участников, предоставляя потенциальным поставщикам/исполнителям неравные условия для участия в тендере.

В ФЗ N 44 присутствуют положения и правила, которые должны помочь избежать ограничения участия в закупках для определённых компаний. Именно для этого, согласно ч.1 ст. 24 ФЗ N 44, заказчик в ходе рассмотрения заявок должен применять конкурентные способы для определения победителя.

Есть и требования, касающиеся самого предмета тендера, которые помогают побороть ограничение конкуренции. В ст. 33 ФЗ N 44 оговорены правила, на которые должен ориентироваться при составлении описания предмета поставки, необходимой услуги или требуемых работ.

Выделены следующие правила:

предмет не должен содержать такие характеристики, которые ограничивают число участников (согл. п.1 ч.1);
описывая объект закупки, нельзя указывать определённых производителей (ч. 3), либо же указание производителя без шанса поставки аналогичного товара;
нельзя ограничивать круг потенциальных исполнителей, используя такие параметры как репутация, производственные мощности, трудовые или финансовые ресурсы.

Запрещены любые действия, которые ограничивают конкуренцию согл. ч. 1 ст. 17 ФЗ N 135. Нельзя совершать и такие деяния, которые уменьшают число претендентов, но не указаны в п. 17 того же Закона.

Ориентируясь на указанные требования, заказчику нужно принять меры, которые бы обеспечили добросовестное соперничество всех претендентов.

Для этого он должен:

прописывать обоснованные и объективные требования к объекту торгов, соответствующие его потребностям;
обозначить, что поставщики вправе предлагать товары от разных производителей;
внести в итоговый протокол пометку о том, что в торгах участвовали разные поставщики.

Антимонопольная служба в ходе проверки смотрит, имеет ли место принцип эквивалентности товаров от разных производителей, что подтверждает отсутствие ограничения в состязательных процедурах. Свидетельствуют об этом и любые бумаги, полученные разными претендентами (или поступившие самому заказчику). Например, запрос на разъяснение закупочной документации, котировок.

Важно! Если после окончания проверки выяснится, что имеет место ущемление конкурентной среды или же изменение правил участия, тогда проведённые закупки и уже подписанный контракт аннулируют.

ФЗ N 44 не закрепил возможные последствия и наказания для тех, кто попытался ущемить конкурентную среду в ходе торгов. Но в нём есть отсылки к другим нормам КоАП и УК РФ, которые обозначают административную и уголовную ответственность для нарушителей.

Должностным лицам, представляющим заказчика, за нарушение закона грозит (согл. ч. 1 ст. 14.9 КоАП) штраф на сумму 15 000 – 50 000 рублей. При повторном проступке применяется дисквалификация лица на срок до 3 лет (уст. в ч.2).

Ответственность для тех, кто заключил соглашение или картельный сговор, отражена в ст. 14.32 КоАП. За подобные действия на участников тендера наказывают штрафом в размере от 100 000 рублей или 50% от НМЦК.

Уголовное наказание применяется гораздо реже, и грозит лишь тем, кто нанёс ущерб государству на сумму свыше 10 млн рублей.

В таком случае применяются нормы, выделенные в ст. 178 УК, среди которых:

применение штрафных санкций величиной до 500 000 рублей;
принудительные работы для нарушителя сроком до 3 лет с дисквалификацией лица на период до 1 года;
лишение свободы до 3 лет с запретом на занятие аналогичной деятельностью до 1 года.

За ущерб государству в особо крупном размере (больше 30 млн рублей) нарушитель рискует отправиться в тюрьму уже на срок до 6 лет. На должностных лиц могут наложить дополнительное наказание в виде штрафа в 1 000 000 рублей.

Жалобы на любые попытки ущемления конкуренции в тендере принимают местные отделения ФАС. При подаче обращения пострадавший или гражданин, установивший нарушение, обязан соблюсти определённые сроки.

Если один из участников выявил нарушение в ходе тендерной процедуры, то ему надлежит обращаться в ФАС до подписания контракта с победителем. Если были нарушена правила касательно закупочной документации, жалобу можно подать вплоть до конца приёма заявок.

Важно! Если нарушение было установлено после подписания контракта с выигравшим участником (даже если сам он не приложил руку к ограничению состязательного процесса), на недобросовестного заказчика следует подать иск в судебные инстанции.

Обращения принимаются в местных отделениях Антимонопольной службы, а также на сайте ведомства.

В жалобе, подаваемой в ФАС в электронном или бумажном виде, необходимо указать следующие сведения:

данные заявителя и заказчика (юр.адрес, контакты, наименование фирмы);
информация о тендере (номер в ЕИС, закреплённый за закупкой);
ссылки на положения законодательства, которые были нарушены;
перечень бумаг, подтверждающих правоту обратившегося и вину заказчика.

Заявитель обязательно подписывает жалобу, указывает свои ФИО, поскольку анонимные обращения игнорируются. Даже те анонимные обращения, которые действительно касаются реальных нарушений, могут быть отклонены.

ФАС даётся 2 дня на регистрацию поступившей жалобы. Антимонопольная служба вправе сразу отклонить её, если при её подаче заявителем были нарушены какие-либо требования.

После постановки прошения на учёт ФАС должна проверить все доказательств в течение 5 дней, после чего вынести решение. Если вина будет подтверждена, на имя нарушителя будет выписано обязательное предписание об устранении нарушений.

Примеры нарушений

В качестве действий, которые могут приводить к ущемлению свободной конкуренции, понимаются:

согласованное взаимодействие заказчика и поставщика (исполнителя);
заключение антиконкурентных соглашений, поражающих в правах других участников рынка;
изменение ранее установленной цены на продукцию без объективных на то причин;
манипулирование важной информации, касающейся условий и процесса проведения торгов;
картельные сговоры и иные тайные соглашения субъектов, мешающие реализации принципов свободного конкурирования.

Главным признаком такого деяния является именно договорённость сторон, их согласованное и целенаправленное влияние на результаты закупки.

Итак, под ограничением конкуренции в ходе закупок понимаются любые действия, которые понижают в правах участников процесса, либо же необоснованно ограничивают их численность, влияя на результат закупки. Заказчику и участникам торгов необходимо ориентироваться на положения ФЗ N 135 и ФЗ N 44, чтобы не нарушить законодательство.

Рекомендуем другие статьи по теме

Что такое добросовестность поставщика и как ее проверяют в 44‑ФЗ?

Статья актуальна на 20 сентября 2019

Заказчикам при определении победителя закупки важно не только сэкономить. Они хотят быть уверены, что победитель профессионально исполнит работы или поставит качественные товары. Мы собрали в одной статье все способы, которыми заказчик может отсеивать недобросовестных участников.

Отсутствие в Реестре недобросовестных поставщиков

В реестр попадают те, кто отказался заключать выигранный контракт или грубо нарушил условия его исполнения. Мы писали подробно о Реестре недобросовестных поставщиков. В этой статье подчеркнем важные нюансы:

Раньше можно было самостоятельно декларировать отсутствие в РНП, и был был шанс, что заказчик не проверит эту информацию. Теперь ЭТП автоматически проверяют информацию и просто не пропустят заявку от участника из РНП.
В ЕИС отдельно ведется реестры по 44-ФЗ, по 223-ФЗ, по 615 постановлению правительства. Попав в один Реестр, еще можно участвовать в закупках по другому закону или в коммерческих торгах.
Если вы подали заявку не находясь в РНП, а во время исполнения контракта в него попали, это не повод расторгать контракт (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 апреля 2015 г. № 09АП-11847/2015-ГК по делу № А40-178922/14).

Обеспечение контракта

Заказчик устанавливает обеспечение контракта практически во всех конкурентных закупках:

от 5 до 30 % от НМЦ, если закупка на 50 млн руб. или меньше,
от 10 до 30 % от НМЦ, если закупка дороже 50 млн руб,
не меньше суммы аванса, если он установлен в закупке (ч. 6 ст. 96 44-ФЗ).

Из этой суммы удерживают штрафы за некачественное неисполнение контракта и пени за срыв сроков. После того как контракт успешно исполнен, обеспечение возвращают.

Антидемпинговые меры

44-ФЗ разрешает снижать цену сколько угодно, но если пересечь порог в 25% от начальной цены, то придется дополнительно подтвердить свою добросовестность (ст. 37 № 44-ФЗ). Это называется антидемпинговыми мерами. В любых закупках, кроме закупок жизненно необходимых товаров, подтвердить добросовестность можно двумя способами:

В закупках на любую сумму можно предоставить увеличенное в 1,5 раза обеспечение.
В закупках дешевле 15 млн есть еще один вариант — предоставить обычное обеспечение плюс успешно исполненные госконтракты. Что учесть:

Заказчик примет информацию строго из реестра контрактов по 44-ФЗ.
Таких контрактов должно быть не меньше трех, а заключены они должны быть не позже трех лет до заключения текущего контракта.
Все они должны быть исполнены без штрафов и пеней.
Сумма минимум одного из контрактов должна быть не меньше 20% от суммы закупки, в которой нужно подтвердить добросовестность (ч. 3 ст. 37 44-ФЗ).
Объект закупки не важен. Например, вы можете выиграть закупку на ремонт, а подтверждать добросовестность контрактами на грузоперевозки.
Не получится подтвердить добросовестность «малыми закупками» у единственного поставщика (закупки до 300 или 600 тыс. руб.), так как заказчики не обязаны включать их в реестр контрактов (ч. 1 ст. 103 44-ФЗ).

Как узнать, что исполненный госконтракт есть в Реестре? На сайте госзакупок во вкладке Контракты и договоры можно найти любой контракт по названию заказчика, идентификационному номеру контракта и другим фильтрам.

Если не нашли контракта нет в Реестре, в первую очередь обратитесь к заказчику. Он обязан выкладывать информацию в Реестр за 7 дней после подписания акта приемки. За срыв сроков его ждет штраф.

В закупках товаров, необходимых для нормального жизнеобеспечения (продукты, лекарства, топливо и пр.) действует другое правило. Если победитель закупки опустил цену закупки на 25 % ниже НМЦ, он предоставляет заказчику обоснование этой цены. Например, гарантийное письмо от производителя, приходные документы, подтверждающие наличие товара на склада и другие документы (ч. 9 ст. 37 44-ФЗ).

Качественные критерии при оценке заявки

Акцент на качество

В конкурсе и запросе предложений заказчик может использовать в выборе поставщика нестоимостным критерии оценки — наличие опыта, рекомендаций, квалифицированных сотрудников и т.д.

Вес цены и качества зависит от закупаемых товаров, работ, услуг. Например, в закупке товаров нестоимостные характеристики могут “весить” не больше 30%, которые может получить участник за заявку. В строительстве — 20%, в создании государственных инфосистем — 70%.

Если участник не прикрепил к заявке документы, подтверждающие опыт, его не будут отклонять. Просто в этом критерии он заработает ноль баллов.

При расчете баллов за качество заказчик может использовать только те формулы и шкалу, которые прописаны в постановлении № 1085:

Формула, которая учитывает наибольшее или наименьшее количество документов в составе заявки. В этом больше баллов зарабатывает тот, кто предоставил максимум контрактов, и остальные получают пропорционально меньше.
Предельно необходимое (минимальное или максимальное) число квалификационных характеристик. Например, участник должен предоставить не меньше пяти исполненных контрактов, чтобы получить баллы по этому критерию. А максимум можно предоставить 10. Все что выше 10, все равно будет считаться как 10.
Шкала. Это самый простой способ оценки. В нем каждый показатель попадает в диапазон и получает определенное количество баллов. Например, ноль контрактов — 0 баллов, 1-3 контракта — 5 баллов, 5-10 контрактов — 10 баллов.

Чем подтвердить добросовестность?

Необязательно показывать успешно выполненные контракта только из Реестра по 44-ФЗ. Это могут быть документы по 44-ФЗ, 223-ФЗ и коммерческим сделкам:

Копии договоров, которые отражают предмет договора и время, когда он был исполнен.
Копии актов приемки и документов об оплате, которые отражают объем работ.
Другие документы, которые подтверждают успешность выполнения работ.

В законе это четко не сказано, но арбитражные суды решают, что заказчик может требовать:

Соответствие предмету закупки. Если закупка на строительство, то и исполненные контракты должны быть на строительство.
Успешность поставки или работ. Заказчик вправе требовать договоры без нарушений по вине подрядчика.

Также по решению арбитражей заказчик не может требовать:

Наличие договоров на территории определенного региона.
Более узкую квалификацию, чем предмет проводимой закупки.
Исполненных контрактов на сумму больше чем 20% от объем текущей закупки. Например, если закупка на строительство школы за 74 млн, достаточно иметь один исполненный контракт примерно на 20 млн.

Разный вес у “справедливой” и “демпинговой”цены

44-ФЗ дает заказчику возможность уменьшать “вес” цены, которая на 25 % ниже максимальной.

Если поставщик снизится больше, чем на 25%, то значимость цены будет равна всего 10 % от суммы величин значимости других критериев оценки заявок.

Правда, это правило применяют только в конкурсах на научно-исследовательские, опытно-конструкторские или технологические работы, а также оказание консультационных услуг (ч. 7-8 ст. 37 44-ФЗ).

Что хотят добавить?

В концепции повышения эффективности бюджетных расходов в 2019-2024 гг сказано, что в госзакупки будут пускать только квалифицированных участников с опытом исполнения контрактов (распоряжение Правительства РФ от 31 января 2019 года № 117-р1).

Организацию детского досуга предлагают закупать только конкурсом с ограниченным участием. Сейчас закупки таких услуг проводят в виде аукционов, запросов котировок или запросов предложений, где главный критерий отбора победителя — цена путевки. В итоге страдает качество исполнения услуг.
Также хотят автоматизировать проверку поставщиков в реестре юридических лиц, привлеченных к административной ответственности за незаконное вознаграждение.

Текст и иллюстрации запрещено копировать без активной ссылки на сайт Контур.Закупок.

Эксперты ответят на ваши вопросы по теме статьи в первые сутки после публикации. Потом отвечают только участники закупок, а вопрос экспертам можно задать в специальной рубрике.

Ограничение конкуренции по 44-ФЗ: правовые основы и ответственность

Из этой статьи вы узнаете:

Что считается ограничением конкуренции по 44-ФЗ
Ответственность за ограничение конкуренции по 44-ФЗ
Уловки для ограничения конкуренции и решения судов по ним

Ограничение конкуренции по 44-ФЗ считается серьезным нарушением, за которое предусмотрена различная ответственность, вплоть до уголовной. Законодательством перечислены ситуации, которые могут считаться ограничением, поэтому задача заказчика и поставщика не допустить их возникновения.

Помимо прямого нарушения указанных предписаний, существуют и другие способы ограничить доступ к контракту. Однако при выявлении таких ситуаций суды выносят обвинительные решения. В нашей статье мы дадим обзор судебной практики и приведем примеры ограничения конкуренции.

Что считается ограничением конкуренции по 44-ФЗ

Контрактная система предполагает свободную конкуренцию, которая гарантируется нормами законов 44-ФЗ и 135-ФЗ. Субъекты, нарушающие эти положения, привлекаются к ответственности на основании Кодекса РФ об административных правонарушениях и Уголовного кодекса РФ.

В законе 44-ФЗ статья 8 посвящается принципам, на которых обеспечивается конкуренция. Одним из главных положений контрактной системы является предоставление заинтересованным экономическим субъектам возможности на равных условиях стать поставщиками товаров, работ или услуг для бюджетных учреждений разного уровня.

В основу конкурентных отношений между участниками конкурсных процедур положены принципы добросовестности, когда потенциальные поставщики могут предложить товар или услугу с наилучшими параметрами по цене, качеству и прочим. Благодаря этому заказчик имеет возможность осуществить закупку на наиболее выгодных условиях. Вопрос ограничения конкуренции по 44-ФЗ без особой детализации прописан в статье 8.

Свободная конкуренция как элемент рыночной экономики обеспечивает повышение качества товаров и услуг, а также является фактором, сдерживающим стихийный рост цен. В сфере государственных закупок соперничество участников тендеров позволяет заказчикам существенно экономить бюджетные средства.

Говорить об ограничении конкуренции по 44-ФЗ можно и в том случае, когда в условиях закупки присутствуют требования, неправомерно ограничивающие количество потенциальных поставщиков, влияющие на их возможность свободно принимать решения, а также при увеличении цены сделки.
44-ФЗ диктует принцип бюджетной экономии, на основании которого требует от всех участников закупки – заказчиков, специализированных организаций, закупочных комиссий, операторов электронных площадок – не устанавливать условий, способных ограничить количество потенциальных исполнителей.
С точки зрения рыночной экономики под конкуренцией понимается состязательная деятельность экономических субъектов в пределах конкретного рынка товаров или услуг (работ).

В законе 135-ФЗ от 2006 года в п. 17 ст. 4. перечислены признаки ограничения конкуренции (в рамках деятельности по 44-ФЗ они также применимы):

Отказ участника тендера действовать самостоятельно.
Согласованные действия нескольких экономических субъектов, участвующих в конкурсной процедуре.
Влияние на ход тендера.
Незаконное предоставление доступа к конфиденциальным сведениям.
Сговор нескольких потенциальных поставщиков, предоставляющий преимущества одному участнику.
Нарушения в процедуре определения победителя.
Отклонение поступивших на конкурс заявок по основаниям, не предусмотренным законом.
Предъявление заказчиком требований, исполнение которых невозможно.
Наличие в конкурсной документации информации, под условия которой попадает только один конкретный поставщик.
Наличие в конкурсной документации неправомерных требований, которые ограничивают возможность участия в тендере.
Участие в закупке субъектов, не имеющих на это право: должностных лиц заказчика, контрактного управляющего, а также иных лиц, которые имеют конфликт интересов с заказчиком.
Объединение в одном лоте товаров и услуг, не имеющих технической связи.

Если при проведении закупки были выявлены факты, свидетельствующие об ограничении конкуренции, то на основании положений 44-ФЗ сделка может быть признана недействительной и контракт расторгнут.

Законом предусмотрено, что взаимоотношения сторон в сфере государственных заказов должны строиться на принципах равноправия, обоснованности и объективности. Соответственно, любое ограничение конкуренции является нарушением этих положений.

Ответственность за ограничение конкуренции по 44-ФЗ

Заказчики, неправомерно ограничивающие принципы свободной конкуренции при проведении тендеров, могут быть привлечены к ответственности на основании ст. 14.9 Кодекса РФ об административных правонарушениях.

При этом штраф за ограничение конкуренции по 44-ФЗ в размере до 50 тыс. руб. выписывается должностному лицу, допустившему нарушение.

Если нарушение фиксируется повторно, то виновному грозит дисквалификация до трех лет.

Ст. 14.32 Кодекса РФ об административных правонарушениях применяется в том случае, если действия участников квалифицируются как соглашение с целью ограничения конкуренции. Если экономические субъекты, участвующие в конкурсной процедуре, прибегают к картельному сговору, то штраф для них будет составлять до 50 % от начальной цены торгов или минимально 100 000 руб.

Если действия состоящих в сговоре экономических субъектов приводят к ущербу более 10 млн руб., то для виновных наступает ответственность на основании ст. 178 Уголовного кодекса РФ:

штраф до 500 тыс. руб.;
принудительные работы до 3 лет с дисквалификацией до 1 года;
лишение свободы до 3 лет с дисквалификацией до года.

Уголовное наказание может быть увеличено, если возникает ущерб в особо крупном размере – свыше 30 млн руб. Тогда виновного могут заключить под стражу на срок до шести лет и дополнительно вменить ему штраф в размере 1 млн руб.

При нарушении прав участников тендера они могут подавать жалобы в ФАС в сроки, зависящие от сути вопроса. Так, при наличии претензий к содержанию закупочной документации обращение может быть направлено, пока принимаются заявки.

Если участник усмотрел нарушения в регламенте самой процедуры выбора исполнителя (в частности, необоснованное отклонение заявки), пожаловаться в ФАС он может до момента заключения контракта.

Если этот срок пропущен, то в дальнейшем придется обращаться в суд.

Все указанные в списке бумаги должны быть направлены вместе с жалобой. ФАС на протяжении 2 дней выносит решение принять или отклонить обращение. В последнем случае заявитель уведомляется об отказе.

Основаниями для этого может быть анонимность обращения, истечение срока давности или нарушение норм закона при составлении жалобы. ФАС рассматривает обращение в течение 5 дней самостоятельно, а затем к делу привлекаются стороны спора. В результате контрольный орган принимает решение.

Если в действиях заказчика было усмотрено ограничение конкуренции по 44-ФЗ, ФАС выдает соответствующее предписание.

Уловки для ограничения конкуренции и решения судов по ним

Заказчики с целью ограничения конкуренции предпринимают следующие действия:

При описании объекта закупки указывают конкретные критерии или же предъявляют особые требования к потенциальным поставщикам, что существенно снижает круг возможных исполнителей.
При проведении конкурсных процедур информация подается и истолковывается предвзято.

Далее подробно разберем каждый из указанных пунктов.

Ограничение конкуренции путем ужесточения требований к объекту закупки или участникам

Что именно следует понимать под ужесточением требований? Во-первых, заказчик может излишне подробно описывать объект закупки, указывая его характеристики таким образом, чтобы возможность поставки имела какая-то определенная компания.

Во-вторых, к исполнителям необоснованно могут предъявляться требования относительно опыта работы в сфере государственных заказов, в том числе наличие успешно проведенных ранее сделок именно с устроителем торгов.
В-третьих, объект закупки может состоять из несвязанных между собой по функциональным и техническим характеристикам товаров и услуг (работ), а также в случае закупки типового товара в большом объеме торги проводятся одним лотом.
Далее приводятся конкретные примеры из судебной практики, когда ограничение конкуренции по 44-ФЗ и 223-ФЗ было признано незаконным.

В Обзоре судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16 мая 2018 г.

) в п.

10 указывается, что наличие в описании объекта закупки требований по поставке товара конкретной марки или с точно указанными характеристиками не позволяет ряду экономических субъектов принять участие в торгах, а следовательно, ограничивает конкуренцию.

В Обзоре судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом ВС РФ 28 июня 2017 г.) в п.

3 приводится пример, когда объектом закупки являлись проектно-сметные и строительно-монтажные работы.

По этому делу арбитражным судом было вынесено решение, где указывалось на необоснованность объединения в одном лоте работ, не имеющих функциональной и технологической связи.

Суд отметил, что данные виды работ относятся к разным сферам деятельности, соответственно, в каждой из них имеются свои специализированные компании, способные стать исполнителями по этому заказу.

В судебной практике также встречаются примеры, когда заказчики в извещении о закупке требуют, чтобы потенциальный исполнитель непременно уже ранее поставлял товары или услуги этой организации.

В частности, такой случай описан в Определении ВС РФ от 14 августа 2018 г. № 308-КГ18-11230 по делу № А32-42845/2017. В данном документе приводится решение суда округа, в котором признано незаконным требование заказчика о наличии у подрядчика опыта в строительстве и капитальном ремонте автомобильных дорог общего пользования при исполнении государственных заказов.

Следовательно, неоправданное ужесточение условий для объекта закупки – это осознанный шаг заказчиков, которым они стремятся сократить круг потенциальных участников тендера. А это, в свою очередь, нарушает главные принципы реализации закупок для государственных учреждений, такие как равноправие участников и добросовестность отношений.

В данном случае не имеет значения, какими именно мотивами руководствуется заказчик, прибегая к подобному ограничению конкуренции.

Возможно, он действует так не из желания получить дополнительную прибыль (хотя и такая цель не редкость), а только лишь для обеспечения поставки наиболее качественного товара в кратчайшие сроки.

Как бы то ни было, ограничение конкуренции по 44-ФЗ не допускается вне зависимости от конкретных желаний заказчика.

Ограничение конкуренции при предвзятом истолковании и подаче информации в ходе проведения конкурсной процедуры

Даже если в конкурсной документации отсутствуют жесткие требования к объекту закупки и участникам, у заказчика остается простор для маневра при проведении самого тендера. В практике имеются случаи, когда покупатель манипулирует информацией, таким образом отсеивая возможных поставщиков. Чаще всего организатор конкурса просто не раскрывает все сведения о предмете закупки.

Подобные манипуляции проявляются в том, что изначально в закупочной документации не отражаются все необходимые параметры объекта. В большей степени это касается закупочных процедур в отношении предметов со сложным техническим устройством либо работ, требующих сложных технологий.

Конечно, у потенциального поставщика есть право запросить у заказчика дополнительную информацию относительно объекта закупки, но большинство компаний этого не делает.

Таким образом формируется небольшой круг организаций, которым заранее известно, на каких условиях будет проводиться закупка, каким требованиям должен отвечать объект.

То есть они владеют информацией, которая отсутствует в конкурсной документации.

5 даны разъяснения, на основании которых государственные учреждения, размещающие заказы на строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, обязаны опубликовать для общего доступа на официальном сайте в Интернете всю проектно-сметную документацию по этим объектам.

В этом же Обзоре в качестве примера приводятся материалы суда по делу о признании неправомерными действий заказчика, выражающихся в том, что он не разместил в открытом доступе проектно-сметную документацию.

В решении указано, что если у участника тендера возникает необходимость получить дополнительную информацию относительно объекта закупки, то он имеет право письменно запросить у заказчика нужные сведения на основании ч. 7 ст.

50 закона № 44-ФЗ.

В дальнейшем по этому делу была направлена апелляция в арбитражный суд, который отменил предыдущее решение.

Основанием для этого послужил тот факт, что потенциальный исполнитель, не имея необходимой документации относительно объекта закупки, не может в достаточном объеме составить представление о потребностях заказчика, соотнести их с собственными возможностями и техническими параметрами своего товара. Следовательно, участник тендера не в состоянии надлежащим образом составить заявку и стать исполнителем контракта.

Нарушение принципов конкуренции в закупках

Любая закупочная процедура должна быть проведена в соответствии с принципами свободной конкуренции, для этого и существует антимонопольная политика в сфере закупок.

Иными словами, заказчик должен обеспечить соперничество между участниками торгов на равных условиях.

На законодательном уровне этот момент регулирует 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок» и 135-ФЗ «О защите конкуренции», где прописано применение антимонопольного законодательства в сфере закупок.

Попытки организатора торгов ограничить равноправие участников считаются серьезным правонарушением.

Статья 8 Федерального закона № 44 посвящена вопросам сохранения конкуренции. Но стоить отметить, что принципы обеспечения, закрепленные в ней, носят скорее рамочный характер.

Если говорить о закупочной деятельности, то нарушение конкуренции по 44-ФЗ характеризуется наличием следующих факторов:

совокупность действий, указывающих на наличие договоренности между организатором и поставщиком;
картельные сговоры;
любые соглашения, противоречащие принципам соблюдения равноправия между участниками торгов;
прямое или косвенное вмешательство в экономическую деятельность.

Все перечисленные действия могут повлиять на конечный результат закупочной процедуры.

Признаки ограничения

Ограничение конкурентных прав участников четко прописывается в п.17 ст. 4 135-ФЗ:

отказ потенциального поставщика закупочной процедуры от личного участия;
выявленные согласованные мероприятия со стороны нескольких поставщиков, участвующих в тендере;
выявленные факты, подтверждающие намерения заказчика повлиять на ход закупки;
получение несанкционированного доступа к конфиденциальной информации;
заключение соглашения с целью создания преимущественных условий для определенного участника;
нарушения в порядке проведения отбора победителей;
отказ в заявке на участие без наличия объективных причин;
установление заказчиком требований, которые заведомо невыполнимы;
составление закупочной документации с учетом предпочтений конкретного поставщика;
допуск к закупочной процедуре лиц, которые связаны с заказчиком в той или иной степени (конфликт интересов);
выставление незаконных требований к участникам тендера;
объединение в одном лоте несвязанных между собой товаров (работ, услуг).

Принципы обеспечения

Равенство в сфере закупок должно быть основано на соблюдении принципов добросовестной конкуренции. При этом любые действия со стороны заказчика не могут быть направлены на ограничение числа участников необоснованными способами.

Поставщикам должны быть предоставлены равные условия для участия в торгах.

Чтобы обеспечить принципы добросовестной конкуренции, заказчику стоит принять перечень мер по обеспечению антимонопольных требований к торгам:

прописать конкретные и обоснованные требования к объекту закупочной процедуры;
включить в документацию информацию о том, что к участию в тендере допускаются товары (услуги) от разных производителей;
составлять итоговый протокол с учетом данных о том, что в закупке принимали участие несколько потенциальных поставщиков.

Ответственность

Заказчики, которые были замечены в нарушении принципов конкуренции, могут быть привлечены к ответственности. При чем сам 44-ФЗ не предусматривает меры наказания, но он содержит ссылки на соответствующие статьи Кодексов.

За нарушение принципов свободной конкуренции организатор закупки может быть привлечен к административной или уголовной ответственности.

1. В первом случае наказание предусмотрено ст.14.9 КоАП, при этом штраф за подобные ограничения составит от 15 000 до 50 000 рублей. Он выписывается на имя должностного лица, допустившего нарушение, а при повторных случаях виновному грозит дисквалификация до 3 лет.

2. Если в ходе проведения закупки были выявлены признаки сговора или противоправные действия причинили ущерб свыше 10 млн рублей, участники могут быть привлечены к уголовной ответственности. Применяемые меры устанавливаются ст. 178 УК РФ. К ним относят:

наложение штрафа до 500 000 рублей;
привлечение к принудительным работам на срок до 3 лет с дисквалификацией до года;
ограничение свободы сроком до 3 лет и дисквалификация на 1 год.

Если в результате неправомерных действий был установлен ущерб государству в размере более 30 млн рублей, нарушителю грозит лишение свободы на срок до 6 лет с одновременным наложением штрафа до 1 млн рублей.

Жалоба

Если в ходе проведения закупочной процедуры были замечены нарушения в части ограничения равенства прав, участнику имеет смысл обратиться в ФАС или судебные органы:

Жалоба на выявленные нарушения в закупочной документации должна поступить до окончания срока подачи заявок.
В ситуациях, когда контракт уже подписан, участнику стоит обратиться непосредственно в суд.

Жалоба составляется в свободной форме и может быть передана как на бумаге, так и в электронном формате.

Но есть определенные реквизиты, которые стоит указать в обязательном порядке:

полное наименование заказчика (ФИО, контактные данные, территориальное расположение);
сведения о лице-составителе жалобы;
информация о закупочной процедуре;
содержание претензии;
перечень документов, подтверждающих факт нарушения.

ФАС вправе отклонить поступившую жалобу в течение двух дней. Отказ в рассмотрении может быть аргументирован нарушением сроков подачи, анонимностью или несоответствием закону.

Ограничение конкуренции по 44-ФЗ — серьезное нарушение. Основная задача заказчика — не допустить возникновения подобных ситуаций и создать равные условия для всех потенциальных участников. В противном случае организатор может быть привлечен к ответственности.

"Хитрые" схемы госзаказчиков по ограничению конкуренции в закупках по 44-ФЗ

«Хитрые» схемы госзаказчиков по ограничению конкуренции в закупках по 44-ФЗ

Как известно госзакупки товаров, работ и услуг регулируются двумя основными законами: 44-ФЗ и 223-ФЗ. Согласно этим законам, заказчик имеет главенствующее значение, поскольку он инициирует закупки.

Как следствие заказчик определяет перечень условий для будущего контракта и критерии отбора исполнителей.

В результате такого положения дел чаще всего именно заказчики используют различные уловки для ограничения конкуренции при закупках.

В этой публикации мы рассмотрим основные уловки и схемы ограничения конкуренции при закупках по 44-ФЗ и возможные варианты борьбы с ними. Еще больше статей по госзакупкам 44-ФЗ и 223-ФЗ читайте тут.

Коридор возможностей для ограничения конкуренции — широк.

Фишка в том, что грань между необходимыми условиями закупки и ограничением конкуренции очень тонка. Поэтому государственные и муниципальные заказчики имеют возможность для манипуляций кол-вом участников торгов и ценой контракта.

Можно сказать, что ограничение конкуренции заложено в сам принцип госзакупок и этим с успехом могут пользоваться заказчики. Еще до публикации извещения о планирующейся закупке в системе и закупочной документации заказчик уже ограничивает конкуренцию, определяя, что планируется закупать и каким способом.

В процессе выполнения процедур госзакупок у заказчиков есть ряд способов ограничить конкуренцию за счет уменьшения кол-ва участников торгов.

Таким образом, заказчики осознанно идут на ограничение круга участников закупки, в нарушение основополагающих принципов добросовестности и равноправия, используемых при осуществлении закупок для государственных и муниципальных нужд.

Мы не будем сейчас рассматривать причины и мотивы таких действий заказчиков (протолкнуть своих к получению контракта, или отсечь недобросовестных исполнителей), а рассмотрим типичные способы.

Распространенные схемы и уловки ограничения конкуренции со стороны заказчика.

1) Жесткие требования к товарам/работам/услугам и компаниям участникам закупки.

Как правило, заказчики указывают излишне подробные требования к характеристикам товаров, или включают технологически и функционально не взаимосвязанных между собой товары, работы или услуги, которые сведут выбор в пользу какого-то единственного поставщика.

Установление для компаний участников в качестве обязательного критерия отбора наличие успешного опыта оказания услуг государственным или муниципальным организациям или непосредственно заказчику.

В результате, чем более жесткие требования устанавливаются, тем меньше компаний участвуют закупке.

2) Манипулирование информацией с целью ограничения конкуренции.

Эта уловка для ограничения круга участников торгов на практике проявляется в разных формах, но чаще всего в сокрытии информации. Как это выглядит:

Все участники закупок знают, что самым важным условием, которое дает представление о закупке является описание объекта и условий. Иными словами достаточные сведения в закупочной документации, которые позволяют потенциальному участнику сформировать свое предложение.

В свою очередь, заказчик осознанно не размещает полный комплект закупочной документации, особенно при закупке технически сложных товаров/работ/услуг, которые сопряжены со сложными или уникальными технологическими процессами, или оборудованием.

Не каждый потенциальный участник закупок найдет силы и время вникать в детали, проявит настойчивость и направит заказчику запрос на разъяснения. Таким образом, в закупке будет участвовать узкий круг компаний, которые в теме.

К манипулированию информацией, можно отнести размещение в системе чертежей или документации в нечитаемом формате. Это тоже ограничивает круг участников закупки.

Что делать в случае ограничения конкуренции при закупке?

Поскольку, как ранее мы отметили, грань между злоупотреблением с целью ограничения конкуренции и необходимыми требованиями к объекту закупки и участникам – очень тонкая, в судебной практике и в практике ФАС очень мало выявленных случаев ограничения конкуренции такими способами.
Если вы столкнулись с проявлением ограничения конкуренции заказчиком, то рекомендуем следующие действия:
• проявляйте инициативу и активную позицию;
• направляйте заказчику запросы на разъяснения закупочной документаций и требований к объекту закупки;
• отстаивайте свои интересы и направляйте жалобы в ФАС;
В противном случае вы просто не попадете в число участников торгов, в худшем варианте вы можете случайно выиграть не выгодный контракт, а заказчик сделает все, чтобы расторгнуть его с вами в одностороннем порядке, а вы попадете в РНП, потеряете время и деньги.
БКТендер– профессиональные юридические услуги по защите интересов и прав участников госзакупок по 44-ФЗ и 23-ФЗ по всей России.

Остались вопросы? Задайте их нашим экспертам по тел: 8 800 444-19-54 (бесплатно по всей РФ), или оставьте заявку на сайте БКТендери мы вам перезвоним.